出租未按工程规划许可证建设的房屋不必然无效
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)第二条规定: “出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。” 根据该规定，租赁房屋未取得建设工程规划许可，应属无效租赁合同。
实践中，一些房屋存在未按建设工程规划许可建设，后也未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设，但经过主管部门的行政处罚后“以罚保留”。这类房屋的房屋租赁合同是否必然无效？处理这类案件纠纷，会遇到哪些实践难题与法律问题？应当如何依法维护当事人最大利益？笔者办理的这起案件，经过认真调取和充分分析相关证据材料，调研司法实践情况，最终获得法院支持，法院并未简单机械适用法律规定，而是着眼于案件的历史情况、实际情况，充分认定对当事人有利证据，做出公平公证处理。
审理法院：北京市丰台区人民法院，北京市第二中级人民法院
一审案号：（2016）京0106民初20733号
终审案号：（2019）京02民终4862号
代理律师：张雪梅 赵松梅
案 由：房屋租赁合同纠纷
裁判日期：一审：2018年12月26日；终审：2019年4月10日
2014年12月18日北京某饭店有限责任公司（以下简称A公司）与北京某投资公司（以下简称B公司）签订房屋租赁合同，合同约定B公司租赁A公司位于北京市丰台区X号地下一层用于餐饮经营，合同约定了租金标准及给付时间，还约定如B公司拖欠租金达30日，A公司有权解除合同。依据合同约定，2016年6月30日B公司应向A公司支付2016年7月1日至12月31日期间租金，但直至7月30日B公司仍未支付，此后A公司多次发函催款，B公司仍不予理睬，故A公司诉至北京市丰台区人民法院，请求法院依法判令解除合同，要求B公司给付应付租金至实际搬离之日止，并承担延期履行违约金。B公司收到应诉材料后以出租房屋系未按照建设工程规划许可证的规定建设为由，反诉请求确认合同无效，并要求A公司赔偿其装修损失及营业损失。一审审理中B公司提出装修损失鉴定，经鉴定，可确定部分的造价金额是1208986.79元，不能确定部分1666800.49元。B公司对鉴定结论不服，并于一审判决前撤回反诉。一审法院判决后，B公司提起上诉，北京市第二中级人民法院经审理维持原判。
合同无效和合同解除的法律后果是有很大差异的，作为原告的代理律师，如何最大限度的维护当事人的合法权益，就本案而言，确认合同有效，无疑是对其最大的利益维护。按照最高人民法院法释〔2009〕11号司法解释第二条的规定简单理解，对委托人是不利的。作为代理人，应着眼于案件本身，寻找更多的依据说服法官。经取证并研究相关法律、法规，关于合同效力问题，代理律师主要从以下几个方面入手提出代理意见：
第一，案涉房屋建于1992年，建设工程规划许可证批准建设的范围确是地上五层，无地下一层。但是1994年该工程竣工验收后，建设方按照当时有效的《城市规划法》的规定向城市规划行政主管部门报送了有关竣工资料，当时，主管部门并未要求拆除。
第二，2012年6月18日北京市规划委作出规丰行决字（2012）第1号行政处罚决定，对建设单位的行为定性为违法建设，同时，引用了《立法法》不溯及既往的原则，对建设单位只做出了罚款处理（违法建筑面积869.48平米），也未要求拆除。最高人民法院法释〔2009〕11号司法解释第二条规定“在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，本案虽不是主管部门已批准建设，且这么久远主管部门也不可能再补发批准建设的手续，而行政处罚决定书则确定了建设方的使用权，这可以理解为是主管部门对建设的批准，故本案的租赁合同应认定为有效。
另外，如果以上意见不能被法庭采纳，从合同解除后的责任承担角度代理律师提出如下观点：
第一，A公司作为出租人，在签订合同时已经详细披露了案涉房屋的现状及各项行政手续现状，房屋各项行政手续作为合同附件一一提供给B公司，没有隐瞒、欺诈的动机和行为。合同条款明确写明“乙方在签署本合同前已充分知晓租赁房屋的现状、配套设施情况、各项行政手续，且认可房屋能够满足其租房的各项预期标准”，因此，B公司对案涉房屋未按照建设工程规划许可证的规定建设的事实是清楚的，并自愿承担一切后果。
第二，合同签订后，B公司曾发函提出案涉房屋没有建设工程规划许可手续，要求另行商讨合同事宜，后经双方多次沟通，先后于2015年7月22日、8月10日达成一致，签署两份补充协议。补充协议对承租主体及起租日进行了变更，并特别声明B公司对原合同再无其他异议。据此，双方对规划许可证问题已做出协商处理，B公司在再次明确案涉房屋系未按照建设工程规划许可证的规定建设的情形下仍未提出终止合同，反而更加积极履行合同，导致己方损失扩大的，应自行承担。
对于合同效力问题，即使当事人不提出该项请求，也是法官审判案件应主动审查的范围，因此，代理律师应特别关注诉讼请求提出的前提条件是否充分。本案法官没有简单粗暴适用法律规定，而是着眼于案件实际情况，充分认定对当事人有利证据，做出公平公证处理，值得称赞。
关于另外一个重要问题，因B公司撤回反诉，判决书中并未涉及，但是对于此类案件的处理亦值得重视，即合同被确认无效或解除后承租方的装修损失问题。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”。因此，在承租人非单方违约，合同被司法解除的情形下，承租人应就其装修的残值损失提出赔偿请求，只是抗辩而未提出反诉请求的，法院将可能不予处理。同理，经审查，合同被确认为无效的情形下，承租人应就其装修的现值损失提出赔偿请求，法院将根据双方导致合同无效的过错程度对现值损失做出分担处理。此处还存在两个知识点：第一，何谓承租人经出租人同意装饰装修？根据《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之精神，出租人知道或者应当知道承租人对租赁房屋进行装饰装修或扩建，但在合理期限内（一般为六个月）未提出异议，或者在合理期限内提出异议后又继续履行合同或接受承租人履行义务的，可以视为出租人同意装饰装修或扩建，或者放弃再提出异议的权利。第二，现值损失与残值损失有何区别？合同被认定为无效的情形下，承租人可就装饰装修的现值损失要求赔偿；而在合同解除的情形下，承租人只能就装饰装修的残值损失要求赔偿，且在现值损失与残值损失相比较后取其低者为其最终的残值损失。
本案一审历时两年零七个月，作为承租方一直使用房屋经营。根据《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第35条“诉讼期间，当事人双方同意终止合同或者经审查合同确实无法继续履行的，法院应当组织双方尽快办理房屋交接，需要对装饰装修进行评估鉴定的，在完成鉴定所需要求后，法院也应尽快组织房屋交接”之规定，A公司代理律师多次向一审法院提出房屋交接申请，但主办法官未安排交接。实践中，类似B公司这样经营不规范，公司账号没有存款，进入执行阶段A公司的权益必定得不到有效维护。房屋未腾退前A公司的损失是不断扩大的，作为审判机关，应平衡好各方利益，依法、公平的做出妥当处理。
张雪梅：北京市致诚律师事务所副主任，北京市律协参政议政促进工作委员会主任、婚姻家庭法律专业委员会副主任，丰台区律协服务民营经济法律服务团副团长。
赵松梅：北京松梅律师事务所主任，北京市律师协会民营企业法治体检律师专家组组长，北京律师协会公司法专业委员会副主任，丰台律协公司治理与风险控制法律研究会主任。
