2020年6月，全国人大常委会对《未成年人保护法》修订草案进行了第二次审议。对比现行《未成年人保护法》和第一次审议稿, 二审稿在监护制度方面更加完善、充实，在民法典确立的未成年人监护制度架构下进行了细化。本文对未成年人保护法修订草案二审稿在监护条款方面的亮点进行梳理并提出进一步完善的建议。

二审稿在总则、家庭保护、司法保护中，用多个条款强化了父母或者其他监护人的第一责任和家庭成员的协助义务。其中，在总则中规定“未成年人的父母或者其他监护人依法对未成年人承担监护职责。”（第七条第一款）突出体现了父母或者其他监护人的第一责任。在家庭保护中又规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，学习家庭教育知识，接受家庭教育指导，创造良好、和睦、文明的家庭环境。共同生活的其他成年家庭成员应当协助未成年人的父母或者其他监护人抚养教育未成年人。”（第十五条）司法保护中丰富了对父母的处罚措施，加大了对父母的处罚力度。

对于家庭监护问题，民法典总则规定了对于监护人的范围和法定顺位，第二十七条规定未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。该条确立了家庭监护制度的几种情况，有父母监护，还有有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐的法定监护，以及其他个人或组织的意定监护。其中，父母及有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐属于法定监护的范围。根据法律规定，未成年人在父母死亡或没有监护能力后，应由有监护能力的祖父母、外祖父母承担监护责任。婚姻家庭编也规定了有负担能力祖父母、外祖父母对于父母无力抚养的孙子女、外孙子女的抚养义务和有负担能力兄姐对父母无力抚养未成年弟妹的扶养义务。

但是实践中，经常出现未成年人父母死亡、没有监护能力或因服刑等原因无法履行监护职责的情况，祖父母、外祖父母或成年兄姐也往往以自己“没有监护能力”为由不愿意根据民法典总则规定的法定顺位担任监护人。这样的案件并非个例。法律虽有法定顺位规定，却没有监护能力确认程序的相关规定，实践中也没有办法强制要求其承担监护责任，司法机关更缺少追究责任力度。这就导致了无法实现对未成年人有效的家庭保护，更多的问题被推向了社会和政府。

二审稿在规定父母或其他监护人的第一责任的同时，针对现实中家庭监护的支持和监督措施缺乏的现状，明确了国家对家庭监护支持与监督方面的责任。其中在总则第七条第二款中规定“国家采取措施监督、指导和帮助未成年人的父母或者其他监护人履行监护职责。”在社会保护中，第四十一条第二款规定了委托照护的帮助与监督制度，即“居民委员会、村民委员会应当协助政府有关部门监督未成年人委托照护情况，发现被委托人缺乏照护能力、怠于履行照护职责等情况，应当及时告知未成年人的父母或者其他监护人，并帮助、督促被委托人履行照护职责。”该条款主要是原则性规定，且是出现问题后的事后监督。

草案对民法典第三十四条规定的监护职责进行了细化，从监护人应当履行的职责和不得实施的行为两个方面分别进行了列举加概括的规定，对监护人的职责进行了更为细致的划分，明确了未成年人人身、财产监护的具体内容，以未成年人的生存、发展和受保护为出发点，确定了与此相关的各方面职责。

第十六条规定：未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责：（一）为未成年人提供基本生活、身体健康等方面的保障；（二）关注未成年人的生理、心理状况和情感需求；（三）教育和引导未成年人遵纪守法，养成良好的思想品德和行为习惯；（四）对未成年人进行安全教育，采取必要的安全保障措施，保护未成年人的人身安全；（五）尊重未成年人受教育的权利，保障适龄未成年人依法接受并完成义务教育；（六）保障未成年人休息、娱乐和体育锻炼的时间，引导未成年人进行有益身心健康的活动；（七）妥善管理和保护未成年人的财产；（八）依法代理未成年人实施民事法律行为；（九）预防和制止未成年人的不良行为和违法犯罪行为，并进行合理管教；（十）其他应当履行的监护职责。

同时，第十七条规定：未成年人的父母或者其他监护人不得实施下列行为：（一）虐待、遗弃、非法送养未成年人或者对未成年人实施家庭暴力；（二）放任、教唆或者利用未成年人实施违法犯罪行为；（三）放任或者唆使未成年人参与邪教、迷信活动或者接受恐怖主义、分裂主义、极端主义等侵害；（四）放任或者唆使未成年人吸烟（含电子烟，下同）、饮酒、流浪或者实施欺凌等行为；（五）放任或者迫使应当接受义务教育的未成年人失学、辍学；（六）放任未成年人沉迷网络，接触危害或者可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、音像制品、电子出版物和网络信息等；（七）放任未成年人进入营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所；（九）允许或者迫使未成年人结婚或者为未成年人订立婚约；（十）违法处分、侵吞未成年人的财产；（十一）其他侵犯未成年人身心健康、财产权益或者不依法履行未成年人保护义务的行为。

草案在家庭保护、社会保护中，均规定了委托照护制度，对委托照护照度进行了完善，主要是明确了委托照护的适用要件，规定了未成年人父母不能履行照护职责的解决办法，强调父母作为监护人不能将全部监护职责委托给他人，作为监护人仍应履行相应职责以及居民委员会、村民委员会对委托照护的监督责任。

草案第二十一条规定：“未成年人的父母或者其他监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责的，应当委托具有照护能力的完全民事行为能力人代为照护。并规定未成年人的父母或者其他监护人在确定被委托人时，应当综合考虑其道德品质、家庭状况、身心状况、与未成年人生活情感上的联系等情况，并听取有表达意愿能力未成年人的意见。

具有下列情形之一的，不得作为被委托人：（一）曾实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪行为；（二）有吸毒、酗酒、赌博等恶习；（三）曾拒不履行或者长期怠于履行监护、照护职责；（四）其他不适宜担任被委托人的情形。”

第二十二条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当及时将委托照护情况书面告知未成年人所在学校和实际居住地的居民委员会、村民委员会；与未成年人和被委托人至少每月联系和交流一次，了解未成年人的生活、学习、心理等情况，并给予未成年人亲情关爱。

未成年人的父母或者其他监护人接到被委托人、居民委员会、村民委员会、学校等关于未成年人心理、行为异常的通知后，应当及时采取干预措施。”

在社会保护一章中，第四十一条第二款规定：“居民委员会、村民委员会应当协助政府有关部门监督未成年人委托照护情况，发现被委托人缺乏照护能力、怠于履行照护职责等情况，应当及时告知未成年人的父母或者其他监护人，并帮助、督促被委托人履行照护职责。”

临时监护是对父母或其他监护人监护的临时补充，确保父母或其他监护人监护缺位时未成年人能够获得有效监护。对此，民法典主要规定了两种情况的临时监护措施，即担任监护人有争议有关部门指定监护人之前和人民法院受理撤销监护人资格案件后必要时安排的临时监护。

临时监护是在未成年人监护缺失、监护不当时对其家庭监护进行行政干预和司法干预工作中的关键环节，具有承上启下的作用。民法典的规定尚不完善，实践中，临时监护的对象范围不只以上两种情形，未成年人保护法二审稿第九十二条对临时监护的对象范围进行了扩大是非常必要的，更好的保障了未成年人的生存权、受保护权和发展权。同时，第九十三条规定了临时监护期间的生活安置和送回监护人抚养的条件。

草案第九十二条规定：具有下列情形之一的，民政部门应当依法对未成年人进行临时监护：

（一）未成年人身份不明、暂时查找不到父母或者其他监护人；（二）监护人被宣告失踪且无其他人可以担任监护人；（三）监护人因自身原因或者因发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件不能履行监护职责，导致未成年人监护缺失；（四）监护人拒绝或者怠于履行监护职责，导致未成年人处于无人照料的状态；（五）监护人教唆、利用未成年人实施严重违法犯罪行为，未成年人需要被带离安置；（六）未成年人遭受监护人严重伤害或者面临严重人身安全威胁，需要被紧急安置；（七）法律规定的其他情形。

此外，草案虽规定了临时监护对象范围、临时监护期间生活安置和送回监护人抚养的条件，但是对临时监护程序的启动缺乏规定。一审稿中的监护中止制度在二审稿中已被删除，未成年人不会自己走进临时监护场所，那么临时监护由谁来启动？法院还是民政部门，还是村居委会？何时启动？临时监护与紧急安置措施又如何衔接？这些都是实践中面临的问题。《依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》和《反家庭暴力法》借鉴了国外经验，规定了紧急状态临时安置制度。实践中，笔者调研发现，案件到法院申请撤销监护人资格时，基本上未成年人都已经得到了紧急安置，法院也就不再另行安排临时监护措施了。需要说明的是，紧急安置与临时监护是不同的，紧急安置是在紧急危险状态下将未成年人带离危险监护人予以临时安置的措施，是一种紧急状态下的措施。当紧急状态消失时未成年人应当返回家庭，但是如果经过评估发现未成年人不宜返家的，那么应当及时启动临时监护程序。我国目前的法律规定，还没有将紧急安置措施和临时监护区分开来，程序上缺少二者之间的有效衔接。

紧急情况时将未成年人带离失职监护人，已是多数国家普遍的制度，带离的目的是紧急保护孩子的安全。在美国、澳大利亚等儿童保护经验发达的国家，当儿童正在面临生命威胁、严重的身体伤害、暴力威胁等紧急情况时，儿童保护部门的社工或儿童保护调查小组的社工如果认为儿童确实面临紧急危险的，会先采取带离家庭的措施，将儿童安置在安全的地方。然后通知法院听证，由法院签发“临时监护令”来决定是否启动政府的临时监护。在挪威等北欧国家，儿童福利部门也有权利在紧急情况时将孩子带离家庭，然后由郡社会福利委员会进行评估，决定对孩子是否安排临时监护措施。我国目前还没有将紧急状态临时安置措施和临时监护区分开来。

草案第九十四条明确了由国家长期监护的对象范围，规定具有下列情形之一的，民政部门应当依法对未成年人进行长期监护：

（一）无法查明未成年人的父母或者其他监护人；（二）监护人死亡或者被宣告死亡且无其他人可以担任监护人；（三）监护人丧失监护能力且无其他人可以担任监护人；（四）人民法院判决撤销监护人资格并指定由民政部门担任监护人；（五）法律规定的其他情形。

此外，草案第九十五条规定了国家长期监护未成年人的收养安置，规定“民政部门进行收养评估后，可以依法将其长期监护的未成年人交由符合条件的申请人收养。收养关系成立后，民政部门与未成年人的监护关系终止”。该条规定在适用中，可能在特定案件中存在和民法典第三十八条的冲突。民法典第三十八条规定了监护人资格恢复的程序，但是未规定申请恢复的期限。这就导致，如果第三十八条规定的可以恢复监护人资格情形的未成年人被送养后，第三十八条如何适用的问题。由于民法典没有规定申请恢复监护人资格的期限或限制条件，也不利于对国家长期监护未成年人的最终生活安置。

未成年人监护中财产监护作为监护事务不可或缺的内容之一，应当引起立法的关注。离婚、继承、变更监护权、指定监护人等案件中，“重财轻人”现象已成为一种倾向，如果能够妥善解决未成年人财产的监管问题，对于抚养权和监护人的确定也能迎刃而解。实践中大量未成年人的人身损害赔偿案件，同样涉及到未成年人独立财产权益保护问题。目前我国立法尚对未成年人财产监管制度作出规定。实践中，法院在处理离婚、变更监护权等案件中对未成年人财产的共管制度、监管制度进行了个案探索，有的法院对未成年人人身损害赔偿案件在裁判文书中以法官寄语的形式提示监护人妥善保管未成年人财产，禁止违法占用、侵吞，均取得了良好的办案效果。

草案第一百零五条规定了人民检察院代为提起诉讼和公益诉讼的职责，规定“未成年人合法权益受到侵犯，相关组织和个人不行使代为提起诉讼权利的，人民检察院可以代为提起诉讼；涉及公共利益的，人民检察院有权提起公益诉讼。”

该条对于促进法定代理人缺位或监护人侵害未成年人权益的案件顺利进入司法程序，保护未成年人权益提供了解决途径。我国法定代理人制度实际上限制了未成年人诉权的行使，忽视了未成年人和监护人之间发生纠纷的现实情况。如果监护人与未成年人发生利益冲突或诉讼，监护人不可能真正代理未成年人的利益，造成大量案件不能进入司法程序，或者在诉讼中损害未成年人的利益。在《民事诉讼法》的前两次修订过程中，笔者也曾多次呼吁该制度的修订。在近年来的立法中，《关于处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》、《民法总则》对撤销监护人资格案件规定了村居委会、民政部门等起诉主体，在这类案件中突破了起诉难的制度障碍。但对于其他纠纷如抚养、继承等案件尚无实质性的突破。

草案二十三条规定了“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理涉及未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见，不得以抢夺、藏匿未成年子女的方式争夺抚养权。”

“抢夺、藏匿孩子”现象已愈演愈烈。在目前的司法实践中，离婚纠纷基本都涉及孩子的抚养权、探望权问题。在民法典编纂过程中，这是备受关注的一个条款，却最终没能写入法律。未成年人保护法修订中对此做出原则性规定是非常必要，更有利于保障未成年子女身心健康，体现了总则中确立的“最有利于未成年人”的原则。但徒法不足以自行，该原则需要人民法院予以落实。

草案第一百一十六条第二款规定了对于未成年人的父母或者其他监护人存在监护侵害行为的处置措施，缴纳保证金并接受家庭教育指导的处罚措施有力加重了监护人的法律责任和处罚力度，使得法律的拳头不再打到棉花里。但是，目前规定的处置措施并不全面。