以案说法 | 最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布后，再看小马奔腾案对赌协议的效力
近几年一直处在诉讼当中的北京小马奔腾文化传媒股份有限公司（以下简称小马奔腾）上市对赌协议产生的夫妻共同债务纠纷，终于在2019年10月22日等来了北京市高院的二审判决。二审驳回了小马奔腾创始人李明的遗孀金燕上诉请求，维持原判。这也就意味着，如果后续申请再审无果，金燕作为李明夫妻共同债务的承担人，需要在2亿元范围内承担小马奔腾原股东对建银文化产业股权投资基金（天津）有限公司（以下简称建银文化）的连带清偿责任。
小马奔腾曾是圈内红极一时的影视公司，曾投资拍摄《将爱情进行到底》、《花木兰》、《无人区》、《建党伟业》等电影及《武林外传》、《甜蜜蜜》、《三国》等电视剧。
2011年，小马奔腾获得建银文化4.5亿元融资，建银文化取得部分股权，除公司之间签订协议外，建银文化还与李明等股东以个人名义签订了《投资补充协议》（对赌协议），承诺公司若不能在规定日期前上市，建银文化有权要求任何一方一次性收购其所持有的股权。
2014年1月2日李明突然离世，恰好小马奔腾与建银文化签订的“对赌协议”到期，小马奔腾未能如期上市，这意味着小马奔腾对赌失败。随后建银文化通过一系列法律诉讼实现债权，包括提起仲裁，要求李明的遗产继承人在继承范围内对债务承担连带清偿责任；起诉李明的配偶金燕，要求其基于夫妻共同债务承担连带清偿责任等。
2017年10月，北京市一中院认定，李明所承担的支付股权回购款的债务属于夫妻共同债务，判决支持建银文化的诉讼请求。金燕向北京市高院提起上诉。2018年10月，北京市高院判决驳回上诉，维持原判。至此，小马奔腾签订对赌协议产生的一系列案件尘埃落定。
从这个案例，我们来看对赌协议在融资中是如何起到保驾护航的“安全带”作用。
第一， 小马奔腾对赌协议中运用了股权回购方案
对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism)实际上就是期权的一种形式，通常目标企业未来的业绩与上市时间是对赌的主要内容，与此相对应的对赌条款主要有估值调整条款、业绩补偿条款与股权回购条款。
小马奔腾案中，对赌条款选择的是股权回购条款，相对于估值调整条款、业绩补偿条款而言，选择股权回购条款显然是对建银文化投资的最强保障。如果小马奔腾上市成功，建银文化投资成功，如果上市失败，股权回购也能够最大限度地挽回损失。
第二， 对赌协议的存在，使股东不只以出资额为限承担责任
我国《公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。小马奔腾2007年成立，公司形式为有限责任公司。根据工商信息，15600万注册资本为实缴，股东已经完成了出资义务，不应承担公司经营债务。
本案中之所以股东承担责任，是由于以股东名义签署了对赌协议。我们知道，公司是不能对赌的，因此投资方要求股东签署对赌协议承担个人连带责任的情形就比较常见。为了拿到融资，股东往往会做出让步，签订对赌协议，这也意味着如果对赌失败，股东需以个人财产来赔偿。
第三， 决定是否为夫妻共同债务的，并非对赌协议上的签名
小马奔腾案引发法律界热议的原因之一，是本案一审之后最高法院于2018年1月出台了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，针对《婚姻法》司法解释二第24条，对夫妻共同债务做了进一步明确：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
本案当中，就该笔债务是否为夫妻共同债务，北京市高级人民法院认定，金燕对于案涉协议约定的股东回购义务是明知的，并且其参与了公司的共同经营，所以金燕方以该债务不属于夫妻共同债务的理由不足成立。由此可见，决定是否为夫妻共同债务的，并不是夫妻双方是否都在对赌协议上签名，而是从事实上认定为用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。
【致创业者】
当年的小马奔腾堪称明星项目，被多家风投机构争抢，应当有更适合的融资方案。对于创业者来说，往往为了得到资金急于签署对赌协议，更没有审视对赌失败的风险。根本上来讲，对赌协议保护的是投资人的利益，若对赌成功皆大欢喜，若对赌失败就要创业者买单，创业者必须谨慎为之。
【法条链接】
对赌协议是个“舶来品”，赌的是未来的业绩，因此也可以称为业绩对赌条款。对赌协议在《公司法》以及《合同法》当中均无明确规定，其是否有效，还要看其具体条款是否违反法律的强制性规定，以及是否符合公平原则。
《合同法》第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
【审判实践】
最高人民法院2019年11月8日关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中回应了“对赌协议”的效力及履行问题，指出： 人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
刘晓颖
擅长诉讼，熟悉公司业务，曾接受中央电视台新闻频道、人民日报、中国青年报、北京晚报等数十家媒体采访，也是中央人民广播电台“夕阳红茶馆”栏目特邀嘉宾。
