佟丽华:尽快制定《劳动法典》,确立"勤劳致富"为基本国策

近期一起案件让我们深度关注外卖骑手劳动权益保障问题。我们先后发布了《骑手谜云:法律如何打开外卖平台用工的“局”》《外卖平台用工模式法律研究报告》《骑手谜云办案手记:一场跨越两年三地的公益律师接力》三篇文章,受到社会广泛关注。外卖平台精心设计避税、避社保、避劳动关系的问题引发了广泛的社会争论,绝大多数人批评,但也有人为其辩护。这种争论促使我们思考这种现象背后更为复杂的劳动法律制度设计问题。企业为什么要费尽心机逃避责任?一个受伤农民工的维权路径为什么依然如此复杂?社会为什么默许如此普遍的违法现象存在?当前劳动维权领域到底存在怎样的问题?


今年8月,在中央财经委会议上,中央明确提出要实现共同富裕,这不仅是中国共产党以人民为中心发展思想的具体体现,也是人类社会的伟大理想。但如何实现共同富裕?具体路径应该如何设计?在实现共同富裕的道路上应该注意哪些问题?维护劳动者权益与实现共同富裕之间存在着怎样的关系?


结合18年来我参与推动农民工法律援助及相关立法政策改革的经验,经过认真细致的思考,我呼吁党中央尽快作出决策,将“勤劳致富”确立为国家的基本国策,并由全国人大成立专门小组,尽快制定《劳动法典》,全面改革我国的劳动法律制度。


每到大的假期都是难得的可以静下心来学习和思考一些宏观问题的时候。去年五一期间,我写了《事关国家命脉的“国际追责”》一文,2.3万多字。今年五一期间,写了《合规新议题:中国企业“走出去”的社会法风险》一文, 2.2万字。这次利用十一假期写下这篇文章,2.4万多字,供国家以及社会各界思考。


/目录/

一. 将勤劳致富提升到基本国策的战略高度 

(一)尽快制定《劳动法典》以全面改革当前劳动法律制度 

(二)尽快制定有利于劳动者的税收政策 

(三)稳妥谨慎发展社会福利制度 

二. 构建保障广泛、精准灵活、利益平衡的劳动用工制度

(一)保障绝大多数劳动者都能获得劳动法的有效保障 

(二)建立针对企业不同情况精准灵活的劳动法律制度 

(三)建立覆盖广泛、各方利益有效平衡的社会保险制度 

三. 构建程序便捷、保护有力、服务专业的劳动权利保障机制 

(一)建立便捷、高效的劳动纠纷解决机制 

(二)建立具有中国特色的工会维权机制 

(三)培养保护劳动者权益的专业公益法律组织


     一. 将勤劳致富提升到

     基本国策的战略高度


中央提出共同富裕的方针对国家未来的发展显然是好的,但却震动了市场,在国内外经济领域都产生了不同解读,甚至在一些企业家中引发了紧张情绪。中国的共同富裕应该是怎样的共同富裕?应该如何准确理解中央会议的精神?我认为,国家及整个社会应该进一步深化认识,大力宣传“劳动光荣”的观念,将勤劳致富上升到基本国策的战略高度,以夯实中华民族实现伟大复兴的根基。主要说明三点理由:


1、古今中外历史上都有为了追求富裕的理想,或者过于放纵资本的贪婪,社会财富增加但只有少部分人富裕,导致社会矛盾激化,或者忽视市场法则,过于强调将财富聚集到国家再实行平均分配,而最后导致经济衰败甚至政权更迭悲剧的发生。所以中央强调,共同富裕不是少数人的富裕,“也不是整齐划一的平均主义”


2、共同富裕应当是在保护私有财产基础上,保障绝大多数劳动者的富裕。当前我国面临的一个严峻挑战是,中国社会进入老龄化,劳动年龄人口在减少。自2012年起,我国劳动年龄人口的数量和比重连续7年出现双降,7年间减少了2600余万人。2018年末全国就业人员总量也首次出现下降,当年年末全国就业人员77586万人,比上年减少54万人。2019年在没有受到疫情影响的情况下,年末全国就业人口减少115万。2020年受到疫情影响,年末就业人口减少2400多万人。而根据国家人社部“十四五”规划数据,“十四五”期间新退休人数将超过 4000 万人,劳动年龄人口净减少 3500 万人。必须清醒意识到,劳动力正在成为我国最宝贵的资源。所谓共同富裕,国家未来的工作重点应该是保障绝大多数劳动者勤奋都能致富。中央提出,“要鼓励勤劳创新致富”,“重点鼓励辛勤劳动、合法经营、敢于创业的致富带头人”。建议中央进一步明确勤劳致富在实现共同富裕事业中的重大意义,并通过完善法律制度给以保障。


3、马克思主义最深刻之处在于揭示了资本的本质,劳动力成为商品,资本榨取劳动者的剩余价值。北外史泽华教授2015年发表的一篇文章对法国学者皮凯蒂《21世界资本论》一书进行了点评,他在文章中介绍,“皮凯蒂在《21世纪资本论》中指出,不受干预的自由市场经济的‘拙劣’本性——无论经济增长多么强劲,劳动增值的速度都无法超过资本增值的速度。这样一来,资本主义社会的财富分配方式就会问题越来越大,资本持有者越来越富、劳动生产者则越来越贫穷。”中国在发展社会主义市场经济过程中,应当时刻以资本主义制度固有的内在缺陷为警醒和借鉴。强调勤劳致富,依法保障包括企业家在内的所有个人的财富,但要从法律制度上控制资本的贪婪,通过保障劳动者的权利,不仅保障劳动者不要沦为资本控制下的商品,而是受到尊重、享有充分权利、能够依靠劳动实现富裕的人,这将成为中国在市场经济条件下对社会主义制度的重大贡献。


将勤劳致富提升到基本国策的高度,需要统筹研究的首先是劳动法律制度,但又不仅仅是劳动法律制度。如果只关注劳动法律制度,我们就无法发现劳动法律与企业发展及国家经济之间的关系,就可能出于保护劳动者权益的良好目的,制定出损害企业竞争力、伤害国家经济发展的制度,最终导致更多职工失业,客观上损害劳动者权益。所以我们要秉承勤劳致富的出发点,从企业及国家经济发展的全局高度来考量如何更好实现劳动者的权益。同时还要看到的是,个人所得税制度以及社会福利制度看似与劳动法律制度并不相关,这是完全不同的研究领域,但如果站在将勤劳致富提升到基本国策的战略高度,这些制度又与此密切相关,或许还有很多其他重要制度也与此密切相关。将勤劳致富提升到基本国策的战略高度,我认为应该尽快采取有效措施,首先做到加强劳动者权益保障、降低个人所得税负担、审慎发展社会福利制度。


(一)尽快制定《劳动法典》以全面改革当前劳动法律制度


我国制定了相对稳定的劳动法律制度体系改革开放后我国曾经制定多部保障劳动者权益的法规及政策,直到1994年,全国人大制定《劳动法》,这是新中国成立后我国制定的第一部劳动法,对我国劳动立法的发展具有里程碑的意义。2007年是我国劳动立法发展的重要一年,当年也就是《劳动法》制定20多年后,我国制定了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》两部重要的法律,这两部法律从实体和程序两个方面全面构建了我国的劳动法律制度。当然,我国与劳动权益保障相关的还有很多其他的法律,比如92年就制定的《工会法》、2001年制定后经多次修订的《职业病防治法》、2007年制定的《就业促进法》、2010年制定的《社会保险法》等,国务院还制定了《工伤保险条例》、《职工带薪年休假条例》、《女职工劳动保护特别规定》等行政法规,最高人民法院制定了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》,人社部制定了《劳动人事争议仲裁办案规则》等规章,这些法律法规司法解释规章构成了当前我国保障劳动者权益的法律体系。


社会各界对当前劳动领域的立法一直存在较大争议。自从2007年《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》制定以来,相关批评与争议从未停止,其中最有代表性的是中国人民大学常凯教授和华东政法大学董保华教授之间多次公开的争论,《工友》杂志在2016年刊发了《一场没有硝烟的修法之战》,文中介绍了两位专家明显不同的观点。其他专家之间的争论也很尖锐:华东政法大学董保华教授对《劳动合同法》一直持批评态度,在2016年公开发表了《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》一文;2017年浙江理工大学钱叶芳教授发表了《也谈劳动合同法的失衡问题—与董保华教授商榷》,相对全面地驳斥了董保华教授的观点。2019年董保华教授发表了《再谈〈劳动合同法〉的失衡问题-对钱叶芳教授商榷的回应》。这三篇文章总的来说全面阐述了围绕《劳动合同法》的相关争议,对很多问题的看法可以说是针锋相对。原财政部部长楼继伟公开对《劳动合同法》提出批评,2016年他在一次公开会议上表示,“现行劳动合同法对企业的保护十分不足,在用工等方面都有体现,降低了中国劳动力市场灵活性,不利于提高全要素生产率,且越来越明显。最终损害了劳动者的利益,倒霉的是劳动者。”


国家要正视当前劳动领域立法存在的问题。政府、企业、工会和专家之间的争论和关注还在继续,但正如董保华教授在再次回应的文章中所说,“两位教授均认为《劳动合同法》需要修改,但二人对于《劳动合同法》存在的问题有着不同的概况。‘十大失衡’一文认为《劳动合同法》存在‘管制与自治的系统性失衡’,‘十大失衡’是这一系统性失衡的具体表现; 钱文认为《劳动合同法》‘立法宗旨鲜明,定位准确’,缺陷在于‘立法技术撑不起立法宗旨的技术性失衡 ’。”现在的问题是,当前劳动合同法是否真的存在十大失衡?哪些制度增加了企业用人成本或影响了企业用工灵活性?其他相关劳动领域的法律还存在哪些问题?如何系统改革当前劳动法律领域存在的问题?


《劳动法典》的重大意义毫不逊于《民法典》。我想强调的是,过去十多年,我国经济社会形势发生了重大变化,劳动领域的问题也更加错综复杂,当前劳动领域的很多立法都已经不适应当前形势的发展,需要尽快修订。但劳动领域的立法不应该是对单部法律的修修补补,而应该是由中央站在经济社会发展全局的高度,通过制定科学系统的《劳动法典》来全面改革。《劳动法典》关系到每位劳动者的收益和尊严,其不仅直观体现着正义,还直接影响着每个家庭的经济富裕与生活幸福。《劳动法典》关系到每家企业的成本和治理结构,其不仅影响企业的发展,还直接影响到国家经济的活力。中国政治制度的基础是工人阶级,从这个角度来说,《劳动法典》不仅关系到中国的政权性质,也直接影响到党的执政地位。所以,国家能否制定一部科学的《劳动法典》,不仅影响到我们国家能否实现共同富裕,还关系到我们是否能够实现中国民族伟大复兴的历史使命。


起草劳动法典涉及到各方利益的博弈,将是一个复杂系统的工程,需要中央从战略全局的高度来加强统筹。建议参照制定《民法典》的程序,由全国人大法制工作委员会统一牵头,成立劳动法典编纂工作领导小组及起草专班,把起草工作尽快提上议事日程。


(二)尽快制定有利于劳动者的税收政策


国家和社会都高度关注个人所得税免征额的问题,视角不同就会存在不同的认识。2018年国家把免征额提高到5000元,确立了专项附加扣除的综合年度汇缴方法,这是一个重大进步。但从共同富裕、保障和激励勤劳致富基本国策的战略高度来看,当前免征额还是太低,有些专项扣除的比例也还是太低。


当前个人所得税免征额不足以鼓励勤劳致富。改革开放四十多年来,中国经济社会取得了巨大发展。1992年中共十四大报告指出,11亿人民的温饱问题已经基本解决,正在向小康迈进。2021年国家宣告在中华大地上全面建成了小康社会。城镇和农村人均可支配收入一直存在差距。但从共同富裕的角度来说,我们只能就高不就低,要参考城镇居民收入来考虑税收等相关问题。2011年是个比较好的参照,当年城镇居民人均可支配收入21810元,个税免征额提高到每月3500元;2018年城镇居民人均可支配收入39251元,比2011年增长近80%;到2020年全面建成小康社会,城镇居民人均可支配收入达到43834元,比2011年增长超过100%,即使参照城镇居民人均可支配收入增长的幅度来看,当前每月个税免征额最少也应该达到7000元。但这一额度既未体现当前中央共同致富的新目标,更未体现勤劳致富的基本国策。


实现共同富裕需要对个人所得税进行五项大的改革。为实现共同富裕,有效落实勤劳致富的基本国策,首先就要确定未来富裕的发展目标。2020年比2011年城镇居民人均可支配收入增长超过100%,按一个相对保守的估计,未来十五年怎么也应该增长超过100%,也就是到2035年我国基本实现社会主义现代化时,城镇人均可支配收入应该达到9万元左右,10万元可以成为我们努力奋斗的目标。要实现这样的目标,建议对个人所得税进行以下五项改革:首先,将每月个税免征额提高到一万元,最近几年格力集团的董事长董明珠女士一直在全国人大会议上呼吁这个问题,她的呼吁是有道理的。其次,建议提高专项扣除的标准,当前每个孩子每个月只能扣除1000元,在城市里1000元哪能养得起孩子啊?经济因素也是很多父母不愿生二胎、三胎的主要原因,要大幅提高养育孩子专项扣除的数额。第三,简化现行的个人所得税七级累进税率,比如降为三级或四级,大幅提高前两级的纳税基数标准,大幅降低相应纳税比例。现在全年应缴纳所得税超过3.6万,税率就达到10%,超过14.4万部分,就达到20%,这显然是太高了。比如可以规定全年应缴纳所得税额不超过15万部分,税率为3%;超过15万不足50万部分,税率10%。第四,建议进一步优惠年度汇缴方式,合理扣除知识产权等各种劳动收入的比例,保障劳动者获得更多收入。第五,保障对高收入者的税收征缴力度。前段时间一个演员,仅两年时间未依法申报个人收入就高达1.91亿元,偷税4526万多元,其他少缴税款2652多万元,对这样的高收入人群要加大税收监管及征缴力度。


建议开拓其他税源以弥补降低个人所得税后的税收损失。提高个税免征额、增加专项扣除等激励劳动者的税收制度后,国家必然面临税收相应减少,那从哪里去弥补相应的损失呢?首先要看到,个人所得税占总税收的比例并不太高。根据有关数据,2014年前后个人所得税占总税收的比例一直在6%左右。2019年全国税收总收入157992亿,个人所得税10388亿,占比6.58%。2020年我国税收总收入154310亿,同比下降2.3%,个人所得税收入11568亿,同比逆势增长11.4%,占比达到7.5%。但即使2020年个税占比达到高点,也并未超过8%。其次,国家要研究在烟、酒等领域增加税收,要勇于培育奢侈品品牌,放开奢侈品价格,对奢侈品征收高税。


以茅台酒为例说明国家尚有广阔的征税潜力。有人说国家一直在调控茅台酒价格,我不大理解。为什么要调控呢?根据贵州茅台官方数据,其2020年营业总收入980亿,实现净利润467亿元,现金流量表支付的各项税费416亿。国家为什么不支持茅台酒发展成价格昂贵的奢侈品,而对其征以高额税收呢?我在国外见过中国人喝8万一瓶法国拉菲葡萄酒的,也见过买一个包6万多元的。如果茅台酒真的代表了中国传统白酒的精髓,那为什么不遵循市场规律放开其价格呢?假如茅台酒每瓶卖到5000元,国家可以从其中征收3000元的税收,假如每瓶卖到10000元,国家可以从中征收6000元以上的税收。如果价格涨10倍,每年茅台酒就会为国家带来5000亿的税收收入。


破解“茅台酒困局”,构建科学有效的市场及税源机制。本来就对身体有害的烟草行业依然可以增加税收,这样仅仅烟酒行业,国家只是加强管理,严厉打击市场假冒伪劣行为,每年就可能增加税收10000亿。国内外高收入人群购买烟酒等奢侈品,国家收取了高额税收,然后再把资金通过福利等制度惠及人民,难道这不是最好的收入分配调解机制吗?相反,调控价格不仅违反了市场规律,还扭曲了市场。当前53度飞天茅台酒控制市场售价1499元,但在市场上假茅台酒盛行,真茅台酒市场价要在3000多元。现在是某些有财富或有特权的人会购买到每瓶1499元的53度飞天茅台,普通人只能买到3000多元一瓶的,或许还是假酒。这种出厂价和市场实际零售价之间巨大的价差,还导致了严重的腐败。茅台前董事长袁仁国受贿一亿多元、每天都有四五十人找他勾兑买酒的现象就充分说明了这个道理。所以目前对茅台酒来说,需要的不是政府调控其价格,需要的是保障其遵循市场规律,价格透明,严厉打击假酒,支持其发展成为代表中国酿酒行业的奢侈品,在保障企业健康发展的基础上,国家可以获得高额税收。对国家治理而言,目前需要的是全局思维和法治思想。只要转变观念、认识到位,每年就可能从烟酒等行业多收取10000亿的税收,这就足以弥补降低个人所得税导致国家税源的减少。为什么非得要紧盯个人所得税、在个税方面与劳动者斤斤计较呢?共同富裕的伟大之处在于藏富于民,而不是与民争利。国家确立勤劳致富的基本国策,就要勇于大幅降低个人所得税,让劳动者获得更多经济实惠。


(三)稳妥谨慎发展社会福利制度

中国福利制度何去何从?如何看待世界各国的福利制度?当前是仁者见仁、智者见智。但要提醒的是,这个问题如何处理,不仅与勤劳致富的基本国策密切相关,也将直接影响到民族的兴衰。


世界各国关于福利制度的争论一直存在。很多发达国家通过建立普惠的福利制度来实现共同富裕,北欧国家主要就是这种思路。倡导福利制度的有些试验很激进,我在2017年参加联合国人权理事会期间参加了一个主题为“以基本收入代替救济金”制度的主题边会。边会由减贫和人权问题特别报告员主持,两位教授大力倡导在不审查任何条件情况下,由国家为所有公民提供无条件的基本收入(Unconditional Basic Income),并为此提出了这种制度的多种好处。但在世界各国,不论政府官员、专家学者以及社会各界,都存在着“福利制度养懒人”的观点。2018年3月经济学人杂志一篇文章专门为“福利制度养懒人”进行了辩护。


对发展中国福利制度的三点建议。中国要系统研究当前世界各国福利制度的经验和教训,真正建立一套现代、文明、能够保障国家活力的福利制度。为此提出三点建议与大家讨论:首先,要充分认识到建立怎样的福利制度关系到民族的兴衰。我国古代就有“生于忧患、死于安乐”、“富不过三代”的教导。当前社会上“躺平”现象已经为我们敲响了警钟。在我们处理的一起案件中,50多岁的儿子霸占90多岁父亲的财产,儿子不从事任何劳动,只盼着父亲早日死亡,好继承父亲的更多财产。要认识到,没有区别的向公民提供基本收入的制度是一种幼稚和短视的做法,这必将导致更多“懒人”的出现。其次,现代、文明的福利制度是必要的,比如要保障残障人群、未成年人、老年人等弱势人群都能过上体面的生活。当前这种保障是远远不够的。建议尽快建立完善对上述人员的福利制度。第三,对那种有劳动能力但不去劳动的人,只能提供基本的救济和保障,保障其基本的生存。要进一步提高最低工资水平,拉大最低工资与低保之间的差距。从权利的视角出发,我尊重那些有劳动能力但不愿劳动或者只愿意付出部分劳动过上小康甚至贫困生活的选择。有人可能每天只愿意从事半天的劳动,每月只想获得维系基本生活的微薄收入,但他/她享受这样的生活,这种生活态度应该获得尊重。但从国家发展角度而言,如果大多数人都选择这种生活态度,国家就很难繁荣富强。所以从国家法律制度的角度而言,不应鼓励这种生活态度,而应该是支持和保障那些勤劳的人都能过上富裕的生活,或者说,国家要通过法律制度来鼓励和支持人们辛勤劳动。


所以基本的总结是:共同富裕的目标是好的,但要精准设计实现共同富裕的路径。如果盲目地发展高福利的制度,短时间内可能帮助很多人富裕,但这种制度不可避免会滋生懒惰、“躺平”的风气,所以是不可持续的,欧洲很多国家已经为我们敲响了警钟。最好的路径是确立勤劳致富的发展思路,将勤劳致富上升为国家的基本国策,通过制定《劳动法典》来全面保障劳动者的权益,鼓励和支持有劳动能力的人都愿意通过勤奋劳动来实现富裕。将勤劳致富确立为基本国策,不仅涉及到制定《劳动法典》,还涉及到国家的个人所得税等制度改革,建议通过大幅降低个人所得税,有效增加劳动者的到手收入,保障其及早通过勤奋劳动实现富裕。



     二. 构建保障广泛、精准灵活、

     利益平衡的劳动用工制度


当前以劳动合同法、社会保险法为主要内容的劳动实体法律制度确实还存在各种问题,建议系统研究相关问题,通过制定《劳动法典》一并解决,对此提出三个方向性问题。


(一)保障绝大多数劳动者都能获得劳动法的有效保障


当前《劳动法》、《劳动合同法》保障范围还有很大局限,很多农民工、家政工、外卖骑手等人群还没有获得劳动法的保障,这与建立勤劳致富基本国策的发展理念存在很大差距,建议通过制定《劳动法典》,大幅扩大保障范围,使绝大多数劳动者都能获得劳动法的保护。


当前我国还有大量劳动者不能获得劳动法的保护。我国当前《劳动法》、《劳动合同法》最大的缺陷是将劳动产生的关系划分为劳动关系和劳务关系,这导致大量事实上的劳动者不能获得劳动法律的保障。首先,很多建筑领域的农民工难以获得劳动法的保障。我对这个领域接触最多,自从2005年建立北京农民工法律援助专门机构以来,处理了大量建筑领域农民工维权的案件。根据全国相关统计数据,2020年我国农民工28560万人,从事建筑业的农民工比重为18.3%,折算有5226万多人。由于建筑领域存在广泛的层层转包现象,很多真正从事劳动的农民工主要受包工头直接管理,很难与施工单位签订劳动合同,除非发生权益受到侵害的案件,否则其很难受到劳动法的保障。即使发生诸如欠薪、工伤等权益受到侵害的案件,想要认定与施工单位的劳动关系也非常困难。其次,大量的家政工也难以获得劳动法的保障。国家发改委一位司长公开表示,2017年我国家政工就达到了2800万人。当前我国鼓励生育二胎、三胎,对月嫂、保姆的需求明显增加;当前我国进入老年人社会,老年人对保姆、护工的需求增加,这些因素都将导致未来我国对家政工的需求进一步增加。第三,随着平台经济的发展大量外卖骑手难以获得劳动法保障。初步统计当前平台上累计活跃骑手数量超过1000万人,这是我们最近重点关注的一个群体。第四,退休人员或者已经超过法定退休年龄继续从事劳动的人员,是否需要受到劳动法保障?当然,我们还需要进一步调研,随着新业态的发展,还有哪些劳动者尚未纳入劳动法保障的范畴?


外卖平台应当对外卖骑手承担用工的主体责任。对此问题,我赞同常凯教授的观点,他在参加我们发布《外卖平台法律制度研究报告》发布会时专门讲了这个问题,他认为,“目前政府已经出台了一系列的相关文件,包括八部委发出的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(“56号文”),其中就提出了对平台经济的规制。但社会上和学界的解释对此存在一种误解,即在劳动法、民法之外,在中间创设出一种“类劳动者”。这是对56号文的误读。对此,国家有关部门的负责人明确表示,文件划分的三个类别并不是这个含义。中间这类劳动者目前没有定论,到底属于独立劳动者还是雇佣劳动者还需要去细分类。但如果仔细阅读八部委第56号文,其中的内容都是适用劳动法来调整,因此56号文并不是在说现在有了三类劳动者。”常凯教授在今年《中国法律评论》第四期《平台企业用工关系的性质特点及其法律规制》一文中对此有清晰的阐述,他在研究了一些发达国家“第三类劳动者”的相关制度后提出,“不论这些国家的历史文化传统如何不同,都是为了扩大劳动法律的保护对象,即将劳动法律适用对象,由兼具人身从属性和经济从属性的劳动者,扩大为只有经济从属性的劳动者也可适用。其实,这种劳动法律适用的扩张,在市场经济国家是一个普遍的现象。不仅英德加等诸国如此,美日澳等国也不例外。” 为什么要强调平台的用工主体责任?看似外包、劳务派遣、众多公司、个体工商户等各种形态,但本质上是平台通过数据和算法在对员工进行管理和控制,唯一重大的变化不过是传统上主要由人进行的日常监督和管理转变为依托机器由数据和算法进行监督和管理。平台制定规则以及各种规章制度;骑手根据平台的指令进行派送,平台对骑手的工作成效、时间等进行管理,骑手真正形成对平台的人身及经济依赖性;平台根据综合评价决定骑手的收入。所以从用工的角度来说,不论是否签订劳动合同、不论是否与任何一家主体签订何种形式的合同、不论在法律上是否改变其身份(比如改变为个体工商户),本质上平台仍然应该承担用工的法律责任。


对中小企业不是豁免而是在劳动法框架内分类管理。董保华教授在《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》一文第九大失衡问题中提出,劳动立法统一适用于所有的用人单位,“没有建立国际通行的微型企业豁免制度”,“在《劳动合同法》的起草过程中,很多学者建议《劳动合同法》调整范围应作分类分层处理,将微型企业从‘用人单位’的范围内划出”可惜的是建议未被采纳。其主要理由是:“微型企业没有能力执行现行劳动法律所确立的各项标准。以规章制度为例,《劳动合同法》将规章制度纳入严格的制定程序。对于微型企业而言,往往既没有工会,也没有职代会,制定的规章制度不能对劳动者适用,将给微型企业管理带来很大困难。”我赞同分类管理,对微型企业可以规定不同的制度,但前提是在劳动法框架内规定,微型企业的职工也能享受到劳动法的保障,而不是要对其豁免,将其排除在劳动法保障范围之外。正如文章所说,中小企业提供了80%以上的城镇就业岗位,在中小企业就业的劳动者数量巨大,保障这些劳动者的劳动权利,对贯彻勤劳致富的基本国策具有重大意义。


(二)建立针对企业不同情况精准灵活的劳动法律制度


《劳动合同法》对于建立稳定的劳动关系发挥了积极的作用,但相对快速发展的复杂用工形态,当前劳动合同法的规定不够精准灵活,针对所有企业采用“一刀切”的标准,有些规定对企业的标准过高,在某种程度上限制了企业灵活用工的权利,对企业长期健康发展带来了压力。


无固定期限劳动合同制度确实需要改革。在哪些情况下应当签订无固定期限劳动合同?劳动合同法第十四条规定四种情况下只要劳动者提出,用人单位就应当签订无固定期限劳动合同,其中最有争议的就是“连续订立二次固定期限劳动合同”这一情形。董保华教授在《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》一文中提出该法存在“劳动力市场灵活性不够的失衡问题”,其中首先就批评该法“扩无固定”,他提出,“第一,《劳动合同法》增设应当签订无固定期限劳动合同的法定情形,用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同之后,就面临签订无固定期限劳动合同的压力。”常凯教授也认为这是一个可以商榷的技术问题,比如是否可以规定“连续签订三次固定期限劳动合同”?或者限定其他条件?建议通过制定劳动法典,在对这个问题进行深入研究基础上加以改革。


建议建立分类、分层的劳动实体法律制度。当前不论设立时间长短、何种规模、何种行业的企业,都采用相同标准的劳动合同法律制度。但其实国家也充分意识到,中小企业对国家经济发展意义重大,应该采取有效的扶持政策。为此,多年来国家就促进中小企业发展不仅发布了大量政策,还在2002年专门制定了《中小企业促进法》。但遗憾的是,不论中小企业促进法还是国家相关政策,都更多是在财税、融资、创业等方面提供扶持政策,对其劳动用工制度缺乏特别的扶持。要充分意识到,对中小企业尤其是初创企业来说,人力成本往往是其最大的成本。《劳动合同法》规定所有用人单位都要有书面明确的规章制度,该法第四条第二款规定,“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”要意识到的是,对一家中小企业尤其是创业初期的企业来说,其主要资金和人力将以市场为中心,面临的是生存和发展的问题,很难安排专人负责人力资源管理,也很难制定符合本企业特点的规章制度,往往也没有工会和职代会,所以很难依据上述法律来保障劳动者的权益。另外,不同行业或业态的用工制度是否也存在区别?比如针对劳动密集性的企业,从贯彻勤劳致富、保障就业的战略高度出发,是否也要制定明确的扶持制度?这些问题都需要进行细致的研究。中共中央、国务院在2005年发布的《关于构建和谐劳动关系的意见》中提到了要“推广简易劳动合同示范文本”,但该文件并不能解决劳动合同法带来的制度问题。可以明确的是,当前这种针对所有类型企业“一刀切”的制度并不科学,希望通过制定《劳动法典》来设计分类、分层的劳动法律制度。


从建立和谐稳定劳动关系出发来改革相关法律制度。当前确实存在用人单位解雇职工困难、职工辞职过于容易的现实问题,这种局面不利于建立和谐稳定的劳动关系。董保华教授用“废终止”、“扬”劳动者辞职自由来概括当前这种局面,他说,“‘废终止’,极大压缩了终止制度在劳动合同中的适用空间,使用人单位 只能以解除的方式与劳动者结束劳动关系。法律对解除的限制本已严格,《劳动合同法》又在试用期、违纪解除、经济补偿、不得解除等方面继续收紧。用人单位需符合法定情形、履行法定程序、支付相应的经济补偿金,这在全世界范围都是极其严格的。其次,第一,扩大任意辞职制度。无论在哪一种劳动合同类型之下,劳动者都无需任何理由,只要履行提前通知的程 序,即可辞职解除劳动合同。第二,放宽推定解雇制度。用人单位在劳动合同履行期间稍有瑕疵,诸如“未及时足额支付劳动报酬”,用人单位可能并无主观故意,甚至源于劳动者人为制造,都有可能被认定为‘推定解雇’,劳动者不仅可以辞职,而且可以获得经济补偿金。第三,限制服务期的使用。用人单位需向劳动者‘提供专项培训费用’,‘对其进行专业技术培训’,才能与劳动者约定服务期。即便违背服务期的约定,劳动者所需要支付的违约金,也可能低于用人单位的实际损失。”与这个问题相关,董保华教授提出了“用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡”。董保华教授提出的上述问题是否存在?是否已经到了影响劳资关系的严重程度?这个问题应该给以重视。法律应该建立一种保障劳动者权益、劳动者要忠于职守的企业文化,只有这样,企业才能健康发展,劳动者的权益才能最终得到有效实现。


三)建立覆盖广泛、各方利益有效平衡的社会保险制度


2010年美国总统奥巴马强行推动国会通过了“医疗保险改革法案”,强制企业和个人缴纳医疗保险,保险公司不得多向已经患病的投保人高额收取保费,以保障更多的人享受医疗保障,这被认为是奥巴马执政后最重要的改革成果之一。但特朗普2017年上任后,很快就推动废除了这一法案,通过了新的《美国医保法》。但不论是奥巴马政府还是特朗普政府在推动这项法案过程中,社会争议都非常大,充分显示出整个社会对医保制度的关注。当前我国企业家比较普遍的看法是企业社会保险负担过重,这加大了企业用工成本,抑制了企业活力,影响了企业竞争力。这一问题重大,不仅影响我国社保制度的发展,也直接影响国家经济的竞争力。所以国家要正视当前社会保险制度存在的问题,要放到国家经济发展的战略高度来研究解决。


社会保险费率偏高确实加重了企业负担。2014年环球时报一篇文章介绍,时任国务院副总理马凯表示,“现在的养老保险缴费水平确实偏高”,“五险一金”已占到工资总额的40%至50%,企业觉得负担重,当时这一讲话引发舆论关注。2015年1月,新华社发表《“中国社保缴费率全球排名第一”,新华社四问社保缴费连涨》的文章,文章再次聚焦社保负担偏重问题,再次引发社会广泛讨论。根据当时统计,我国企业和个人应该共同支付的五险一金占到个人工资比例超过66%,其中各省市养老保险总缴费比例多数为28%,单位和个人分别缴纳20和8%。2019年4月国务院发布《降低社会保险费率综合方案》,提出从2019年5月1日起,养老保险单位缴费率比例高于16%的,可降至16%,至此我国养老保险缴费率个人和企业合计缴费下调至24%。但总的看,即使对比很多发达国家,我国社保总体缴费水平仍然较高。根据网上公开的《Pensions at a Glance 2019: OECD and G20 Indicators》文章介绍,“2018年,在建立了强制性养老金计划的33个OECD国家中,平均收入者的强制性养老金有效缴费率平均为18.4%。”OECD主要是发达国家,这些发达国家养老金平均水平也还低于我国。社会保险缴费率偏高虽然有助于增加养老保险基金收入,但无疑增加了企业负担。


社保缴费水平总体偏高导致了两个可怕的结果。一是对很多企业来说负担过重,影响了企业竞争能力;另外就是很多企业千方百计逃避保险责任,当前社会热议的外卖骑手问题就是这一问题的典型反映。要看到的是,目前不仅是外卖平台在精心设计如何逃避用人单位的相关法律责任,其他一些新业态企业、传统建筑行业和餐饮行业等也都在采用各种方法逃避社保责任。根据人社部《2020 年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》介绍的数据,2020年末全国就业人员75064万人,其中城镇就业人员 46271 万人。年末全国参加城镇职工基本养老保险人数为45621万人、城镇职工基本养老保险执行企业制度参保人数为39908万人,年末全国参加失业保险人数为 21689 万人,年末全国参加工伤保险人数为26763万人。由此可以看出,数亿城乡就业人员没有缴纳社会保险,将近5亿城乡就业人员尚没有缴纳工伤保险,其中农民工群体缴纳社保的比例一直就很低。从国家统计局、人社部统计公报中查到的最新数据是在2017年,当年农民工参加城镇职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险的比例分别只有 22%、22%、17%和 27%。份量最重的养老保险和医疗保险比例都只有22%,而救命、救急的工伤保险也还只有27%,这是令人遗憾的现象。


依据怎样的工资基数缴纳社保是个复杂的问题。根据《社会保险法》,我国缴纳社会保险的基准是职工的工人工资。根据国务院1989年制定的《关于工资总额组成的规定》,工资不仅包括我们所说的基本工资,还包括奖金、津贴和补贴、加班费等。首先这种关于工资构成的规定极不科学,因为奖金、津贴、加班费都是不确定的,要根据工作绩效和加班时间等不确定因素来确定。其次,根据这种难以确定的工资标准来计算社保缴费数额更是不科学。所以在实践中,相当多的企业选择了只根据最低工资标准或者最低缴纳社会保险的基数来缴纳社会保险,但严格来说这是违法的,所以又出现了相当普遍的少交社会保险的违法现象。2019年起,社保费交由税务部门统一征收,工资情况相对政府完全透明,于是引发了加重保险负担的恐慌。为此,在当年9月国务院常务会议上,李克强总理特别强调,“总体上不增加企业负担”,税务总局和人社部要就此共同发声:在社保征收机构改革到位前,各地一律保持现有社保政策不变。但如何解决这种普遍的明显违法的现象?目前并未看到明确的方案。


缴纳社保是否能够真正惠及农民工?关于社保另外一个更加复杂的问题就是如何让企业和个人缴纳的社保真正惠及劳动者,以增加劳动者缴纳社会保险的积极性。中国社会科学院张盈华研究员在2019年发布的《完善中国流动人口参保机制》研究报告中介绍了这个问题的症结所在,“中国的各项社会保障基金均由地方政府管理,除个别省份的城镇职工基本养老保险基金和基本医疗保障基金由省级政府管理以外,大多数省份的社会保障基金由地级政府管理,城乡居民基本养老保险基金和城乡居民基本医疗保障基金主要由县(区)级政府管理。中国大陆共有334个地级政府、2851 个县(区)级政府。每一个基金管理的行政辖区就是这个基金的统筹地区,基金管理呈现‘碎片化’特征。按照2009年人力资源和社会保障部的政策:参加城镇职工基本养老保险 的流动人口在跨统筹地区流动时,其个人缴费及其利息全部转入流入地,但是企业缴费部分只有60%转入流入地;最后一个缴费满10年的流入地为流动人口基本养老保险的‘待遇领取地’,如果流动人口在各个工作地缴费都未满10年,其户籍地被指定为‘待遇领取地’。”简单归纳,很多农民工并未固定在某一地区长期就业,如果其缴纳社会保险,其在流动过程中的收益是递减的,但工作地社保收益是增加的。这种局面成为促使社保基金账户“富省日富、穷省日穷”的原因之一,比如根据有关数据,在2018年农民工流入地很多的广东省养老保险可支持月数最多,农民工流出地较多的黑龙江和辽宁当年结余为负。


实践中确实存在农民工不愿意缴纳社会保险的情况。因为缴纳社会保险不仅增加了企业用人成本,也降低了农民工的收入。单位人力成本的预算是相对确定的。如果预算每月8000元招聘一位农民工,按原来单位和个人全额缴纳五险一金66%多计算,个人每月收入不足5000元;但如果不缴纳这些社会保险,扣除个人所得税后个人收入在7910元,这种收据差距巨大。所以有些农民工并不关注社会保险缴纳情况,有些甚至明确提出不需要缴纳,只希望眼前多增加一些收入。单纯批评农民工短视的思路是不负责任的,我们要理解出现这种现象的哪些原因是合理的,并从制度上加以改善。


建议建立全国统筹的社会保险制度。在当前信息高度发达的时代,解决这个问题并不复杂。建议通过制定《劳动法典》,全面修订社会保险法,建立起全国统筹的社会保险制度。2009年国务院开始推动开展新型农村社会养老保险(简称新农保)试点,2014年国家合并新农保和城镇居民社会养老保险,发布了《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》,开始在全国建立统一的城乡居民基本养老保险制度,这是中国城乡养老保险制度融合发展的重大改革。2016年初国务院发布《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》,整合城镇居民医保和新农合制度,逐步在全国范围内建立起统一的城乡居民医保制度。建议中央加大统筹力度,或者在全国进行统筹,至少实现省级统筹,建立起全国有效衔接的城镇职工养老保险、医疗保险和城乡居民养老保险、医疗保险制度。欣慰的是,党的十九大报告已经明确为这一改革指明方向,“全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。全面实施全民参保计划。完善城镇职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险制度,尽快实现养老保险全国统筹。完善统一的城乡居民基本医疗保险制度和大病保险制度。完善失业、工伤保险制度。建立全国统一的社会保险公共服务平台。”国家发展改革委在《2021年新型城镇化和城乡融合发展重点任务》的通知中具体明确,“简化社保转移接续程序。完成养老保险全国统筹信息系统建设。推进普通门诊费用跨省直接结算。”当前的问题是,应该加快全国统一的社会保险公共服务平台建设,尽快实现全国社会保险的有效统筹。


建议修法建立科学有效的社会保险制度。社会保险法2010年制定,当时尚未建立城乡居民基本养老保险和基本医疗保险制度,城镇职工社会保险制度的有些问题也并未凸显。10多年过去,当前社会保障领域已经发生了重大变化,建议通过制定《劳动法典》,进一步加强顶层制度设计,建立科学有效的社会保险制度。所谓科学有效,并不是要简单的降低社保缴纳费率,而是要更加全面系统地来设计社会保险制度。比如,是否能够进一步明确缴费基数?如果是按照工资作为基数,在工资中是否可以扣除奖金、加班费、津贴等并不固定的收入?是否可以根据企业规模来确定保险费率?对初创企业或者中小规模企业可以大幅降低保险费率?是否可以在制度上更加鼓励企业年金、商业养老保险等制度?改革社会保险制度,希望实现在降低企业负担、保障劳动者真正受益基础上,所有企业都能为劳动者缴纳社会保险,缴纳社会保险的人数明显增加,这样国家整个社保基金收入不是减少了,而是增加了,从而实现社保基金可持续支付的良性运转。


总之,通过制定《劳动法典》,对社会保险法相关制度进行改革,严格执行相关制度,保障所有缴纳社会保险的职工尤其是农民工的利益,激发职工尤其是农民工缴纳社会保险的积极性,平衡好国家、企业和个人的长期和短期利益,以构建起现代的具有中国特色的社会保险制度。


     

     三. 构建程序便捷、保护有力、

     服务专业的劳动权利保障机制


社会上很多人包括很多劳动法专家高度关注劳动合同法,但从权利实现的角度来说,我更关注如何实现这些权利。如果在实体法上规定了很好的权利,但在实践当中实现起来程序复杂、成本巨大,那不仅容易出现大范围违法、法不责众、社会不满的状况,还容易引发恶性案件或群体性事件。期待制定《劳动法典》,全面反思当前劳动程序法中存在的问题,制定一套程序便捷、保护有力、服务专业的劳动权利保障机制。


当前我国劳动法最大的问题是,将劳动行为人为地确定为两种法律制度:劳动关系和劳务关系。劳动关系受劳动法调整,可以找劳动监察部门举报,大多数先经过劳动仲裁,不服裁决结果的才能到法院起诉;劳务关系应当直接到法院起诉,劳动监察部门和劳动仲裁机构并不受理。但在司法实践中,什么是劳动关系、劳务关系?在建筑领域,由于缺乏劳动合同并有包工头的存在,导致劳动监察、劳动仲裁、法院和律师之间经常看法不一,专业人士尚且看法不一,农民工根本不知所措。在劳动监察部门、劳动仲裁机构不想受理时就推说是劳动关系,让找法院;法院有时又说是劳动关系,必须先到劳动仲裁部门。制定《劳动法典》在保障绝大多数劳动者劳动权益的基础上,首先就应该确定统一的劳动纠纷解决机制,以避免这种踢皮球现象的发生。


(一)建立便捷、高效的劳动纠纷解决机制


仲裁与诉讼之间的关系一直是个广受争议的问题。我2003年开始接触农民工欠薪、工伤案件,在对一些复杂案件进行调研基础上发布了《中国农民工维权成本调查报告》,其中有个观点受到社会广泛关注:到2004年11月中旬,全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。为了索要这1000亿元欠薪,社会需要付出3000亿元的综合成本。报告结论就是维权程序复杂、维权成本高,其中问题的焦点就是复杂的一裁二审制度。在2006年全国人大制定《劳动争议调解仲裁法》过程中,我多次提出这一问题。其中有次在全国人大参加该法征求意见的座谈会时,我措辞尖锐地批评了复杂的劳动争议处理程序,提出了我的制度改革建议,当时主持会议的领导也认为我的建议是有道理的,但表示要向更高层级领导汇报。遗憾的是最终意见没有被采纳。《劳动争议调解仲裁法》虽然规定了对小额诉讼的一裁终局制度,但并未解决这个问题。建议尽快制定《劳动法典》来系统解决上述问题。


当前劳动争议仲裁与诉讼的程序设计存在明显问题。比如,一裁终审制度的宪法依据是什么?是否剥夺了企业方的诉讼权利?一般民事案件是两审终审制,但除非小额案件,大多数劳动争议案件是一裁两审制,也就是实质的“三审制”,这增加了劳动者、企业和国家三方的诉讼成本。工伤案件处理起来更加复杂。复杂的案件需要确认劳动关系、工伤认定申请、劳动能力鉴定及工伤待遇索赔等四个程序,所有程序都走一遍,法律规定的最长时间将达到6年多。最近经媒体报道的外卖骑手邵新银案件就是一起典型的程序复杂的案件。他是来自河北的一个农民工,为饿了么平台送外卖时路上受伤,他从受伤到现在已经2年多,案件经过北京劳动仲裁、重庆法院一审、二审、北京起诉及再次申请劳动仲裁等多个程序,但还尚未确定与用人单位的劳动关系。


专家提出的五种解决思路。各种研究都注意到了上述问题,也提出了很多解决问题的方向。2019年沈建峰、姜颖教授发表的《劳动争议仲裁的存在基础、定型与裁审关系》,文章概括了对解决当前问题专家们提出的各种建议。一是“只审不裁模式”,二是“只裁不审模式”,三是“一裁一审”模式,四是“两裁一审”模式,五是“或裁或审或裁审分离各自终局模式”。


我赞同“只审不裁模式”,但理由与很多专家的看法存在一定差异。当前很多研究都在关注仲裁与诉讼的关系,而忽视了其中最为重要的另一环节,那就是劳动监察制度。我赞同“只审不裁模式”,首先是很多专家都有共识的一些理由:对仲裁员的法律素养缺乏强制要求,有些仲裁员法律素养有限,这影响了仲裁的质量;一裁终局剥夺了企业上诉的权利;仲裁前置是强制性的,这缺乏民意基础;先裁后审导致程序复杂,人为增加了处理劳动争议案件的程序和成本。但更主要的理由是,当前劳动仲裁制度与劳动监察制度职能交叉,在人社系统内部将有限的资源分化为两个部门,导致两个系统经常互相推诿,不仅增加了职工维权难度,通过将违法行为仲裁化,大大降低了违法成本,损害了法律的威慑力,导致了更多侵害劳动者权益案件的发生。


目前劳动仲裁裁决处理的绝大多数案件都是用人单位的违法行为导致。当前很多涉及欠薪、加班费的案件、违法解除或终止劳动合同案件,都是通过复杂的劳动调解仲裁诉讼的方式在解决,但对照劳动合同法“法律责任”一章共16条的规定,其中绝大多数都是劳动违法案件。案件经过少则几个月、多则几年的处理,当事人、仲裁机关以及法院都付出了巨大精力,国家以及当事人都为此付出了巨大成本,但最后用人单位还只是支付拖欠的工资或加班费。清楚记得当年处理郭某某等68名农民工讨薪案。郭某某忙碌两年后,我们又一起忙碌三年。本来欠薪3.3万多元,我们整个讨薪成本最低也要3.5万元。但经过5年艰难讨薪,最后在执行阶段调解拿回3万元。在拿钱那天,那个包工头不仅毫无悔意,而且趾高气扬地说:“你们忙活了5年,不也就是拿到3万块钱吗?”十多年过去,我一直清晰记得当时郭某某给我讲的这句话。这句话不是对一个农民工的嘲讽,而是对我们法律制度的嘲讽!记得在一次座谈会上,他回忆讨薪的五年经历时说:“工友、律师、政府部门、法院,谁是赢家?没有!只有包工头是赢家。”但问题是,即使根据当时的法律,劳动监察部门也可以及时查处这起明显的欠薪案件。针对当前的很多拖欠工资和加班费的仲裁案件,根据劳动合同法第八十五条,这是违法行为,劳动者完全不必去走复杂的调解仲裁诉讼程序,劳动监察部门不仅有权责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,还有权责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但遗憾的是,绝大多数劳动违法案件走上了复杂的调解仲裁诉讼程序,违法的用人单位并未付出违法的代价,这是可怕的。法律所要追求的公平正义就是要让违法者付出代价,要保障守法者的权益。如果用人单位违法却不用付出代价,如何有效遏制违法现象呢?


这种局面造成了一种可怕的“破窗效应”。由于违法代价低,不仅小企业,甚至很多大企业也公然违法。比如,截止2017年,农民工缴纳各种社会保险的比例普遍很低,显然存在大量违法不缴纳社会保险的情况存在。当前社会普遍关注的外卖骑手等劳动用工现象,背后是明显的规避劳动法问题,有些违法情节非常严重。在建筑领域,违反法律规定不签订劳动合同、不缴纳社会保险等各种问题都一直比较普遍地存在。针对这种情况,很多劳动者尤其是农民工都选择沉默,社会各界都默认、允许甚至理解了这种违法情况的出现。一些劳动者即使想维权,有时面对这种互相推诿的不同部门以及复杂的程序,也往往望而却步。那些坚持追求法定权益、锲而不舍维护权益的劳动者,往往被一些企业甚至地方官员认为是“刁民”,有时要付出沉重的经济或社会压力的代价,这种现象更是可怕的。


导致当前这种局面最主要的原因是人社系统将有限的资源分散到两个部门,不仅增加了备受争议、导致程序复杂的仲裁程序,更是消弱了劳动监察队伍。在很多地区,人社系统还都将保险稽核部门单独设立,这样在人社系统,负责劳动保障相关工作的就不是两支队伍,而是三支队伍。在北京某个区,包括社会保险稽核人员在内,劳动监察队伍40多人,在劳动仲裁院有编制人员和外聘人员共60多人。两支队伍都工作任务繁重、加班成为常态。为什么将有限的资源分散呢?好的法律和政策是将复杂的问题简单化,而糟糕的制度是将简单的问题复杂化。所以我建议,通过制定《劳动法典》,全面修改劳动争议调解仲裁法,重新构建劳动纠纷案件的处理程序。将劳动仲裁机构与劳动监察部门、保险稽核等部门合并,建立新的类似“劳动警察”的强有力的劳动监察体系,以处理绝大多数侵害劳动者权益的案件;对于工伤认定,借鉴交警认定交通事故程序,通过劳动监察的调查来确认;从法律上鼓励劳动监察使用简易程序处理案件,以提高案件办理效率;对于违法用工单位拒不改正或情节恶劣的,加大处罚力度,让其付出代价。这样不仅将极大地提高劳动争议案件处理的效率,减轻国家、企业和劳动者的负担,而且将从根本上树立起中国劳动法的权威,督促用人单位依法履行保障劳动者权益的责任。


(二)建立具有中国特色的工会维权机制


在中国的劳动法律体系中,我认为我们应该进一步研究工会如何发挥作用的问题。这不仅是个政治的问题,更是一个法律的问题。工会作用发挥好了,职工的权益维护好了,就夯实了党执政的根基,这对工会来说就是最大的政治。制定《劳动法典》,对现行《工会法》进行修改,进一步明确工会的作用以及发挥作用的机制,有助于建立和完善具有中国特色的劳动法律体系。我们要看到,尽管各级工会在维护职工权益方面做了大量工作,也取得了很多成效,但与职工尤其是农民工的期望相比,与新时代对工会工作的要求相比,当前工会维权工作还面临很多现实挑战。


首先,工会要把维护职工权益放到更高的战略地位。维护职工权益不仅是党中央交给工会的重要政治任务,也是法律对工会的明确要求。习总书记在2018年同全总新一届领导班子成员集体谈话时强调,“工会要坚持以职工为中心的工作导向,抓住职工群众最关心最直接最现实的利益问题,认真履行维护职工合法权益、竭诚服务职工群众的基本职责,把群众观念牢牢根植于心中,哪里的职工合法权益受到侵害,哪里的工会就要站出来说话。”1992年全国人大就制定了《工会法》,该法总则部分就明确规定了工会的基本职责,其第二条第二款规定,“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。”第六条规定,“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。”尤其是党的十九大以来,十九大报告明确指出我国经济社会发展进入了新时代,新时代社会主要矛盾发生了转化,新时代要满足人民群众对民主、法治、公平、正义等更高的需求。从工会工作而言,这意味着不再主要是以年节通过向职工提供米面油等慰问方式关爱职工,而应该是主要以帮助维护其合法权益,满足其对民主、法治、公平、正义的需要为主要任务。各级工会应该及时转变工作方式,把维护职工权益作为其中心工作来开展。


其次,各级工会要在战略层面更好代表职工权益。工会应该积极开展对策性的战略研究,当前职工维权面临着复杂的形势,新经济、新业态的发展使这种形势更加复杂,工会应该积极开展调查研究,准确把握时代发展的脉搏。工会应该积极推动相关立法政策的改革,与司法机关、政府相关部门沟通,在改革过程中积极反应职工的利益诉求。工会要勇于在公共舆论中代表职工利益,针对一些普遍的侵害劳动者权益的现象,或者在一些社会普遍关注的侵害劳动者权益案件发生的时候,工会要勇于发声,及时表达对职工的关注和支持。工会要勇于通过仲裁、诉讼、支持起诉甚至公益诉讼的方式维护职工合法权益。《工会法》第二十条规定了工会对违反集体合同的企业有权提起仲裁或诉讼的问题,第二十一条规定了对权益受到侵害的职工支持起诉的问题,这是法律赋予工会维护职工权益的重要措施,但目前在司法实践中应用的显然不够。工会不仅应该积极研究通过提起仲裁、诉讼或支持起诉的方式维护职工权益的问题,还应当积极研究公益诉讼问题,以通过法治手段加强维护职工合法权益的力度。


最后,各级工会要让职工有帮助其维护合法权益的“获得感”。这是一个重大的问题。工会认为帮助职工维护权益做了很多事情,但如果工人感受不到,缺乏“获得感”,那就将淡化职工与工会的情感联结,最终损害工会的政治地位。2015年中共中央《关于加强和改进党的群团工作的意见》明确提出,“群团组织维权工作应该主动有为,哪里的群众合法权益受到侵害,哪里的群团组织就要帮助群众通过合法渠道、正常途径,合理伸张利益诉求,促进社会公平正义。”建议全总明确提出要求,每个县工会都要建立一家职工维权中心,每位劳动者在劳动权利受到侵害的时候都可以便捷地获得其帮助。各地工会可以通过购买服务的方式委托公益组织来具体实施,依托公益组织来培养一批专业的维护劳动者权益的公益律师队伍。简单说,在劳动者劳动权益受到侵害的时候,能首先想到工会,想到工会能够及时、有效的帮助自己,这是看似简单但其实复杂的重大挑战。


(三)培养保护劳动者权益的专业公益法律组织


培养中国第一批农民工律师。我从2003年开始关注农民工问题,利用两年时间思考保护农民工权益问题的路径所在。答案是简单的、也是复杂的。党和政府以及社会各界都认为要尊重和保护农民工的权益,但在农民工权益受到侵害的时候,找谁去为他们提供专业的帮助呢?说说容易,但做起来着实困难。在北京市司法局的支持下,我创建了全国第一家农民工法律援助专门机构:当时的北京农民工法律援助工作站,后来登记为北京致诚农民工法律援助与研究中心。我当时致力于培养一批律师,专注于办理农民工法律援助案件,2008年中央电视台《新闻调查》栏目还专门制作了一期《农民工律师》的节目。在全国律师协会的支持下,2006、2007年我在全国各地推动成立了几十家农民工法律援助专门机构,培养起第一批农民工法律援助律师。当时我们制定了严格的管理制度,这些律师不能办理收费案件,只能为农民工提供法律帮助,通过热线提供咨询、调解、代书、代理诉讼。这些律师不仅有效维护了农民工的合法权益,也及时有效化解了大量社会矛盾,受到了党和政府以及社会各界的充分肯定。记得2010年6月30日,我有幸作为基层优秀共产党员代表在中南海受到时任国家习副主席的接见,在座谈会后与大家握手告别,当我介绍自己是主要为农民工提供法律援助的律师时,他停住脚步对我说,“这项工作非常重要,要总结经验,继续坚持做好这项工作,让更多的农民工获得帮助。”他讲话语速很慢,有那种字斟句酌的感觉,期间他一直握着我的手,让我切实感受到他对农民工问题的高度重视。


缺乏有效的资金支持,难以保障专职农民工律师的模式。要让这些律师专职帮助农民工依法维权,就要有资金投入,租赁办公场地、为这些律师支付工资。最初的几年,我负责筹集资金,所以我制定了严格的管理制度。但筹集保障这些机构运转的资金是困难的。欣慰的是,从2010年开始,中国法律援助基金会获得了中央公益彩票基金项目的支持,经过沟通,各地农民工法律援助专门机构申请成为了项目实施单位。这个项目在相对确定的额度内,根据东中西部确定不同的办案补贴标准,比如东部是每办结一个案件补贴2800元、中部每办结一个案件补贴2000元,案件办结后统一发放补贴。这笔资金可以支持律师办理农民工法律援助案件,但难以保障专职律师的工作模式。迫于现实,我不再对各地机构提出严格的管理要求,大家在办理法律援助案件的同时,可以办理收费案件了。


劳动者的权益不仅关乎利益,还关乎尊严和正义。十多年过去,中国经济社会取得了重大发展,但我认为,我们仍然面临着18年以前我思考的问题,我们仍然需要16年以前我就已经给出的答案。中国有2.8亿多农民工,当他们遇到困难的时候,是否有专业的机构、专业的律师能及时为他们提供高质量的法律服务呢?农民工法律援助并不是简单的案件。处理稍有不妥,不仅会让农民工朋友的权利受到侵害,还可能引发群体性事件或恶性案件。今年2月,三联生活周刊就发表了一篇《外卖员自焚讨薪,“零工群体”维权之难》的文章,自焚事件发生在1月份,自焚者浑身冒火断断续续地说着,“我要我的血汗钱。”很多人可能会问,欠薪4000元值得自焚吗?一个多年前的省级法律援助管理部门处长在我转发的文章下留言说,“你的命就值3000元吗?记得03年的时候我也曾经这样问过一个讨薪的农民工。回答只有一句,我怎么回家过年?我一下子明白了,这不仅仅是钱,是命,还关乎人的体面和尊严。同不肯过江东一样,都是一个理。”多年来,我见了太多类似的案件。农民工在讨薪或讨要工伤赔偿款遇到困难时,有些非常绝望,以自焚、跳楼、围堵政府、甚至杀人等各种言语相威胁,我们不仅要代理他们依法维权,更是要耐心细致地做好说服劝解工作。欣慰的是,过去16年,致诚直接接触了数万农民工,直接办理农民工法律援助案件1万多件,经过我们办理的案件,没有演化出一起恶性案件或群体性事件。但问题是,中国如此之大,农民工如此之多,致诚这样的农民工法律援助机构又有几家呢?一个人生病了,他可以及时获得医院的急诊服务。为什么劳动权益受到侵害了,就不能获得及时有效的专业服务呢?


农民工需要“急诊”“专科”的法律帮助。中国当前有50多万律师,可以说并不缺乏律师。司法部积极推动法律援助及公共法律服务,如果需要,相信会有律师为这样的农民工提供法律帮助。但遗憾的是,多少年过去,我们并未充分认识到这是一个专业的服务领域。律师服务越来越精细化,在民商事、刑事等很多领域都发展出了专业的律师事务所和律师队伍,但在劳动维权领域,还是只有大量“赤脚医生”,缺乏“专科医院和专业医生”,缺乏“急诊”、“专科”的服务。社会上甚至有一种错误观念,认为给农民工提供法律帮助是最简单的法律服务,每个律师都可以做好。回顾这么多年在这一领域的工作,不论是在传统的建筑行业,还是在互联网时代的平台经济领域,都有很多企业在背后精心设计各种复杂的系统,以此规避自己的法律责任。面对这种局面,不仅农民工会感到无助,很多并不了解这个领域的律师也难以处理。由于缺乏专业律师来揭示背后精心设计的系统,有时候仲裁员、法官在表面的证据面前也会困惑和迷茫。有那么多的外卖骑手案件败诉,也足以说明我们缺乏代表他们权益的专业律师来揭示这一复杂的系统。当前的现实是,代表本就强大的企业的劳动法律师太强了,代表本就脆弱的职工尤其是农民工的律师太弱了。


在每个县至少是每个地级市,应当建立一家服务劳动者尤其是农民工的公益法律服务组织。这项工作可以与工会的职工维权中心相结合,由全总在全国推动,职工维权中心就依托公益法律组织来建立。当然这项工作也可以由司法部来推动。通过购买服务的方式保障公益组织正常运转,依托该组织真正培养出一大批只为劳动者提供公益法律服务的律师队伍。这些公益法律服务组织可以开展以下工作:首先,通过热线、面谈等各种方式,随时接受劳动者的咨询,为其提供专业、便捷的咨询服务。第二,针对劳资纠纷大范围开展调解工作,通过调解方式及时解决部分问题。第三,为权益受到侵害的职工尤其是农民工提供法律援助,办理那些复杂、疑难的劳动者权益受到侵害的案件。第四,提起公益诉讼。在互联网经济时代,很多零散的案件都通过个案来解决,不仅对劳动者来说维权成本高,对国家来说所要支付的法律援助、法院、劳动监察等综合成本也更高,所以依托公益法律服务组织提起公益诉讼的方式解决就更为科学。第五,专业公益法律服务组织和公益律师可以在案件中发现问题,通过实证研究为国家提供解决问题的意见和建议,推动法律和政策的完善,以保障更广大劳动者的合法权益。


所以综合来看,劳动法律规定的实体权利固然重要,但便捷有效的实现方式更为重要。在某种程度上,当前企业、劳动者、法律援助机构、劳动监察部门、劳动仲裁机构、法院甚至信访部门之间存在着严重的资源“内耗”问题,资源“内耗”没有创造任何效益,带来的是各方繁重的工作以及巨大的成本,损害的是劳动者的权益、企业的活力以及法治的尊严,威胁的是社会的和谐稳定。尽快制定《劳动法典》,平衡好国家、企业和劳动者的利益,理性设定劳动者的各项实体权利,通过便捷的程序、强有力的监督、专业的服务最大限度保障这些权利得到实现,这才是最好的局面。


结语
将勤劳致富提升到国家基本国策的战略高度,保障劳动者的各项合法权利,并不意味着从制度上鼓励“996”。相反,通过制定《劳动法典》,保障劳动者各项合法权利,就是不仅要保障其通过勤奋劳动能够在经济上实现富裕,而且要保障每个行业的劳动者都能受到平等的尊重,保障每位劳动者都能享有安全的工作环境和有效的休息时间,保障每位劳动者都能更充分实现对民主、法治、公平、正义、安全、环保的需求,最终保障每位劳动者都能过上更快乐、更幸福的生活。




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