应对疫情,可先休息再补班!


落实中央政策,切实维护正常经济社会秩序。应对疫情,不能复工企业可以施行灵活用工,先休息再补班。

昨天(2月4日),《第一财经》发布文章《最新!全国确诊20438例,新增3235例!专家建议继续延假,慎用2倍工资》,称“在这些延迟了假期的地区,从2月3日到9日,职工上班应该如何发薪?经过春节假期这一周来的讨论,业内已经形成了共识,即按照上海人社部门的口径为权威来操作:企业无论是安排职工在家工作还是到岗工作均应当视为加班,均应按照2倍的标准发放工资。……对于届时仍未复工企业,建议在延长假期阶段不采用双倍工资方式支付。

如按上述“权威来操作”,则结果是:承担我国80%以上就业的中小企业,因疫情无法在短期内被控制,企业长期无法正常开工,中小企业岗位将大幅度缩减。所以,上述所谓的“共识”并不可取,甚至说上海等地的做法对企业不仅带来“临时外伤”,而且对企业和个人将带来“长远内伤”。故建议:在疫情期间,确实无法复工的企业先统一安排休带薪年休假,年休假休完后,征得工会或者劳动者同意,安排劳动者先休息一段时间,等疫情结束后,再让劳动者把工作日补回来。集中统一休年休假应该争议不大,尤其在北京,已经有了政策依据。综合调剂使用年度内的休息日,施行“先休息再补班”究竟是否可行呢?


先休息再补班,法律并不禁止

例如:受疫情影响,某企业不能复工,自2月3日起至2月29日期间的20个工作日都安排劳动休息。这样,劳动者就会欠企业的20个班。疫情结束后,5月至9月期间的20周,企业可以让劳动者每周补班一天,即每周劳动者工作6天休息1天。

这种综合调剂使用年度内的休息日,施行“先休息再补班”的做法究竟是否合法呢?从法律上讲是可以的,我国劳动法虽然无先休息再补班的授权性规定,但是也没有禁止性规定。

《中华人民共和国劳动法》的第三十六条和第三十八条分别从工作时间和休息时间不同的角度对劳动者的劳动权和健康权作出明确规定。经过倒班,先休息再补班,补班时每周连续工作6天,48个小时,并不违反劳动法的规定。

【质疑一】每周工作六天违反了劳动法的规定。

其实,这种说法是站不住脚的。

劳动法没有规定不能工作六天,只要符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定的“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”就不违法。1994年9月5日,原劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知(劳办发〔1994〕289号),《关于<劳动法>若干条文的说明》规定“本条应理解为:用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。”可见劳动法要求的是保证有一次24小时不间断的休息,所以每周工作六天休息一天,显然没有违反法律的规定。

【质疑二】补班行为违反了每周工作40小时的规定。

这种观点更不能成立。

5到9月份补班时,劳动者每周“支出”的工作时间还是40小时,另外的8小时是“先借用后偿还”,是2月份借用的时间,5月份之后偿还的。如果按照质疑者的理论和逻辑,“先加班再倒休”岂不是也违反每周工作40小时的规定了?我们只是自己习惯了“先加班再倒休”而已。其实,法定节假日的倒休,也经常出现“先借用后偿还”的情形。比如:今年的6月26号(农历五月初六,星期五)与28号(农历五月初八,星期日)倒休,端午节先连续休息三天假期,接下来要连续工作6天(6月28日,星期日至7月3星期三)。就属于“先休息再补班”,亦可称为“先借用后偿还”。

总之,这种“先休息再补班”的做法,劳动法并没有禁止,只是不能违反“每周至少休息一日”的限制罢了。


先休假再补班 常见认识误区

《中华人民共和国劳动法》规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”,所以劳动者就习惯了“先加班再倒休”,让企业欠着个人的“班”,而不习惯“先休息再补班”。

【误区一】休息日上班没有二倍工资亏了。

一些人可能有这样的感受:调休之后补上班的那一天,总感觉自己吃了亏,心情格外不爽。事实上,星期日的休息日只是与星期五的工作日做了个对调,个人不仅没损失什么,反而获得了一个集中的假期。之所以感到吃亏,这就是心理学现象——“损失厌恶”。损失厌恶是指人们面对同样数量的收益和损失时,认为损失更加令他们难以忍受。实验表明:投一枚硬币,正面为赢,反面为输。如果赢了可以获得100元,输了就要失去100元。从概率上来说,硬币扔出正反面的概率是相同的,但多数人不愿意玩这个游戏。除非改为,如果输了就要失去100元,那么赢了可以获得200元,才能够吸引大多数人参与。

所以“先休息再补班”,不普遍、不习惯,完全是一种心理误区导致的。从总体时间上计算,个人根本没有任何损失,反而是有利的,因为可以利用集中休息的时间,全面细致的总结一下过去一年的工作,有哪些成功经验,有哪些不足和教训?或者为自己充电,提高能力,复工后,会更得心应手。或者,干脆完完全全的放松一次自己。

【误区二】企业违反了休息日的劳动制度。

1995年3月25日,国务院修改《国务院关于职工工作时间的规定》(1994版),根据《国务院关于职工工作时间的规定》(1995修订) 第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第七条规定“国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。” 也就是说,星期六和星期日作为周休息日,是针对国家机关、事业单位规定的统一工作时间和休息时间,企业根据实际情况灵活安排周休息日,是有法律依据的。

【误区三】工作时长没有变,对企业和社会不会有好处。

从经济上分析,实行“先休息再补班”,企业在劳动者休息期间无需支付工资,因为这个期间属于无薪休息日,大大减轻了企业在疫情期间因不能复工带来的经济负担,避免了“政府请客,企业买单”的不利后果。复工后,在休息日劳动者提供劳动时,就成了工作日,企业再据实计算和支付工资。所以虽然对个人没有造成工资损失,但是却给企业带来喘息之机。

【误区四】对个人没有直接好处,完全可以不同意。

这场突如其来的严重疫情,属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,应当属于不可抗力,企业不能复工应当是双方劳动合同的中止履行,如果个人不同意“先休息再补班”的灵活用工制度,那么,单位不支付复工前劳动者休息期间的工资,也是有法律依据的。如果单位制定了相关制度,认定劳动者构成“严重违反用人单位的规章制度”也是有可能的。

无论北京市人民政府规定的“企业采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式灵活安排工作”,还是北京市人民政府办公厅规定的“允许企业综合调剂使用年度内的休息日”,都是在鼓励企业尽快回复生产经营,创新模式灵活用工,解决企业生产经营困难。显然,“先休息再补班”是政策允许的,应当倡导和鼓励。不仅如此,而且鼓励因受疫情影响导致生产经营困难的企业,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬,即可以讨论降薪,一起共度难关。皮之不存毛将焉附,如果大量企业不能度过这场“寒冬”,我们劳动者只剩下“喝西北风”了。



先休息再补班的政策依据

2019年7月29日,人力资源和社会保障部发布的《法定年节假日等休假相关标准》规定:“休息日标准。休息日又称公休假日,是劳动者满一个工作周后的休息时间。劳动法第38条规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天。随着《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》(国务院令第174号)的施行,我国职工的休息时间标准成为工作5天、休息2天。该决定同时规定,国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日;企业和不能实行国家规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。”

这里的灵活安排周休息日,不但包括星期六或星期日上班,星期一或其他工作日倒休,也应当包括跨周或跨月的灵活安排。

2020年1月31日,北京市人民政府发布《北京市人民政府关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》(京政发〔2020〕3号),通知明确要求,在2020年2月9日(正月十六,星期日)24时前,除必需行业外,具备条件的企业,应当安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班完成相应工作;不具备条件安排职工在家上班的企业,安排职工工作应当采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式,不得造成人员汇聚、集中。

 2020年2月3日,北京市人民政府办公厅发布了《北京市人民政府办公厅关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》(京政办发[2020]5号)“10.帮助各类企业稳定生产经营。协助企业解决防控物资保障、原材料供应、物流运输等问题,加强防控监督指导,确保企业在疫情防控达标前提下正常生产。实施灵活用工政策,允许企业综合调剂使用年度内的休息日。企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定给予失业保险费返还。”

2020年2月3日,中共中央政治局常务委员会召开会议,听取中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组和有关部门关于疫情防控工作情况的汇报,研究下一步疫情防控工作。中共中央总书记习近平主持会议并发表重要讲话。会议指出:“各级党委和政府要继续为实现今年经济社会发展目标任务而努力。疫情严重的地区要集中精力抓好疫情防控工作,其他地区要在做好防控工作的同时统筹抓好改革发展稳定各项工作,特别是要抓好涉及决胜全面建成小康社会、决战脱贫攻坚的重点任务。要密切监测经济运行状况,聚焦疫情对经济运行带来的冲击和影响,围绕做好“六稳”工作,做好应对各种复杂困难局面的准备。要在做好防控工作的前提下,全力支持和组织推动各类生产企业复工复产,加大金融支持力度,加大企业复产用工保障力度,用好用足援企稳岗政策,加大新投资项目开工力度,积极推进在建项目。”敲黑板!注意了:中央的要求是“在做好防控工作的前提下,全力支持和组织推动各类生产企业复工复产”。

新型冠状病毒肆虐华夏大地,仅仅一个月的时间,全国累计确诊新型冠状病毒肺炎病例逾两万,中央成立中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组,国务院将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定乙类传染病,按照甲类传染病的预防控制措施进行管理,武汉等城市采取了“封城”措施,上海、广东、浙江等二十余省市均陆续发出通知,进一步明确规定企业延迟复工。如果按照上海等地的“权威来操作”,受损害的不只是部分企业,中国的经济将遭重创!



先休假再补班 不仅合情而且合规

2019年3月15日,国家统计局、北京调查总队发布了《北京人的一天——2018年北京市居民时间利用调查报告》,报告指出“对于北京市居民中参与就业的人群来说,工作时间为8小时34分钟,交通时间为1小时29分钟。其中:工作日的工作时间为8小时54分钟,休息日为7小时42分钟。”也就是说,两年前北京劳动者休息日的工作时间已平均接近八个小时,面对当前严峻形势,疫情就是命令,防疫就是责任,必须不折不扣落实“四方责任”的关键时期,职工与企业只有同舟共济,共克时艰,才能共同打赢新型冠状病毒防控阻击战。首都,这时起到了良好的示范作用。北京市政府制定的各项政策均是在加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的同时,全力支持和组织推动各类生产企业复工复产,加大企业复产用工保障力度,用好用足援企稳岗政策。在此背景下,不能复工的企业施行“先休息再补班”,不但合情合理,而且合规合法,不但省去了申请综合工时制的麻烦,而且避开了是否符合综合工时制岗位范围带来的各种争议,这应该是两全其美的最佳方案!


作者:全国五一劳动奖章获得者 时福茂

本篇文章来源于微信公众号: 致诚律师